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余龙昆

荣华梦一场,名利纸半张,友情最珍贵,传世著文章

 
 
 

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第二章 法的运行  

2010-08-25 12:03:28|  分类: 法理学 |  标签: |举报 |字号 订阅

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第二章 法的运行

 

  第一节 立法

1.立法和立法体制

立法是指一定的国家机关依法定职权和程序,制定、修改和废止法律和其他规范性法律文件及认可法律活动,是将一定阶级的意志上升为国家意志的活动,是对社会资源、社会利益进行第一次分配的活动。

当代中国的立法体制

我国的立法体制是一元性(多层次)的立法体制,全国人大及其常委会行使国家立法权,制定法律;国务院制定行政法规,部委制定规章;省人大及常委会制定地方性法规……

2.立法原则

合宪性与合法性原则 立法活动必须以宪法为依据,符合宪法精神;立法要有法律根据。

实事求是、从实际出发原则 立法要尊重社会的客观实际状况,反映客观规律要求。

民主立法原则 立法要体现人民的意志和要求,确认和保障人民的利益;保障人民参与立法;过程要开放透明,坚持群众路线。

原则性与灵活性相结合原则 恰当处理关系,注意平衡、重视立法技术,提高质量。

3.立法程序

法律议案的提出,全国人大代表30以上或一个代表团可以提出法律议案,全国人大常委会委员10人以上;全国人大主席团、人大常委会,各专门委员会;国务院、最高法院、检察院。

法律案的审议,有关专门委员会审议,立法机关全体会议审议。

法律的表决和通过,宪法修改由全国人大代表大会全体代表2/3以上的多数通过。法律案全国人大或人大常委会全体代表过半数通过。

法律的公布,国家主席根据全国人大和常委会的决定,公布法律。

 

第二节 法的实施

1.执法

执法的含义 又称法的执行。狭义的执法,是专指国家行政机关及其公职人员依法行使管理职权、履行职责、实施法律的活动。

执法的特点(1)以国家的名义对社会进行全面管理,具有国家权威性。(2)执法主体,是国家行政机关及其公职人员。(3)执法具有国家强制性,执法过程同时是行使执法权的过程。(4)执法具有主动性和单方面性。

执法的基本原则(1)依法行政原则。依法定权限、程序和法治精神进行管理。(2)讲求效能原则。讲究效率,主动有效地行使其权能,以取得最大的行政执法效益。(3)公平合理原则,在严格执行规则的前提下,公平、公正、合理、适度,避免由于滥用自由裁量权。

2.司法

司法的含义,国家司法机关根据法定职权和程序,具体应用法律处理案件的专门活动。司法权系一种判断权。

司法的特点(1)由法院、检察院特定的国家机关及其公职人员,按照法定职权实施法律的专门活动,具有国家权威性。(2)以国家强制力为后盾实施法律的活动,具有国家强制性。(3)依法定程序、运用法律处理案件的活动,具有严格的程序性和合法性。(4)有表明法的适用结果的法律文书。它作为一种法律事实,引起具体法律关系的产生、变更、消灭。基于司法终极性的特点,一般认为存在“禁止拒绝裁判原则”,即法官不能无正当理由拒绝审理。

司法与执法的区别 1)主体不同。司法是由司法机关及其公职人员适用法律的活动,执法是由国家行政机关及其公职人员来执行法律的活动。(2)内容不同,司法活动对象是案件,执法是管理。(3)程序性要求不同,司法有严格的程序性要求。(4)主动性不同,司法活动具有被动性,执法具有较强的主动性。

当代中国司法的基本要求和原则,严格依法办事,有法必依,执法必严,违法必究,是依法治国的必然要求。

1)司法公正。(2)公民在法律面前一律平等(所有公民依法享有同等权利并承担同等义务;受侵权的公民平等受法保护;保证当事人享有平等的讼权;对违法公民同样追究法律责任)(3)以事实为根据,以法律为准绳(审理案件只能以与案件有关的客观事实为根据,严格依照法律规定办事)(4)司法机关依法独立行使职权(专属性,司法权只能有审判和检察机关统一行使;行使职权的独立性、合法性)。

3.守法(守法的含义与构成)指公民、社会组织和国家机关以法律为自己的行为准则,依法行使权利、履行义务的活动。它包括消极、被动的守法和积极主动地行使自己的权利,实施法律。守法也要遵循程序性要求。

4.法律监督(法律监督的含义和构成)由特定国家机关依法定权限和程序对立法、司法和执法活动的合法性所进行的监督。

实现法律监督必须具备五个要素,即:法律监督的主体、客体、内容(行为的合法性)、权力、规则。所有国家机关、政党、社会团体、社会组织、大众传媒和公民既是监督主体,也是监督的客体。

5.法律监督体系

国家法律监督体系,国家权力机关、行政机关、司法机关的监督。

社会法律监督体系,党、社会组织、公民、法律职业群体、新闻舆论的监督。

 

第三节 法适用的一般原理

  1.法适用的目标(可预测性与正当性)

  最直接的目标就是获得一个合理的法律决定。合理的法律决定就是指法律决定具有可预测性和正当性。必须按照一定的方法适用法律规范;决定应当是正当的或正确的。法律决定的可预测性具有初始的优先性。

2.法律适用的步骤

1)确认事实,小前提;

2)寻找法律规范,大前提;

3)推导法律决定。

3.内部证成与外部证成的区分

  法律适用的过程也是法律证成的过程,可分为内部证成与外部证成。它们的区分, 法律决定必须按照一定的推理规则从相关前提中逻辑的推导出来,属于内部证成。对决定所依赖的前提的证成属于外部证成。它们都会涉及法律推理和法律解释。它们都主要使用演绎方法。

内部证成和外部证成之间的区别主要在于,内部证成是大前提+小前提=结论的过程,是证明从前提到结论的正确性,外部证成是证明前提本身的成立的,即看大前提是否合理。

 

第四节 法律推理

1.法律推理,就是在法律论辩中运用法律理由的过程 

特点:法律推理是一种寻求正当性证明的推理;受现行法律的约束;是一种实践理性。但它不是严格的形式推理,它要求法官在不同利益冲突间进行价值平衡和选择,不可避免地受到人的价值观的影响。

法律推理的根本目的在于发现法律事实和真相,而非绝对事实和真相。

2.演绎法律推理,由大前提(制定法)、小前提和结论三部分组成,从一般到特殊。

3.归纳法律推理,从特殊到一般的推论。

4.类比法律推理,识别一个权威性的基点或判例,识别事实上的相同点和不同点,进行区别对待。

5.设证法律推理,对所有能够解释事实的假设中优先选择一个假设的推论。

 

第五节 法律解释

  1.法律解释

法律解释的含义,是指一定的人或组织及国家机关对法律规定含义的说明。 法律解释不是可有可无的,而是必然存在于法律适用之中的,它贯穿于法律推理的全过程。

特点:解释的对象是法律规定和它的附随情况:与具体案件密切相关;具有一定的价值取向性;受解释学循环的制约。

法律解释的种类:正式(法定)与非正式解释(学理),正式解释有分为立法解释、司法解释、行政解释; 字面、限制、扩充解释。

2.法律解释的方法

语义解释,按照日常的、一般的或法律的语言使用方式清晰地描述制定法的某个条款的内容。

立法者目的解释,根据参与立法的人的意志或立法资料揭示某个法律规定的含义。立法解释一般都是各有权机关对自己所制定的规范性文件所作的解释。

 历史解释,依据历史事实对某个法律规定进行解释。

体系解释,将法条放在整部法或整个法律体系中,与其他法条的相互关系来解释。

客观目的解释,根据法的客观目的对某个法律规定进行解释。禁止攀枝摘花被解释为不允许无故损坏整株花木,为目的解释,也是扩大解释。

3.法律解释方法的位阶,语义解释一般最先用,其次是体系解释→立法者意图或目的解释→历史解释→客观目的解释。

4.当代中国的法律解释体制

 一元多级的法律解释体制,一元体现为法律解释权属于全国人大常委会,多级表现为凡属审判中具体应用法律,由最高法院解释,凡属检察中具体应用法律,由最高检察院解释。其他具体应用由国务院及主管部门解释,地方性法规由制定法规的人大常委会解释。

 

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