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余龙昆

荣华梦一场,名利纸半张,友情最珍贵,传世著文章

 
 
 

日志

 
 

第一章 法的本体  

2010-08-23 16:08:33|  分类: 法理学 |  标签: |举报 |字号 订阅

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第一章 法的本体

  第一节 法的概念

1.法的概念的争议   争论的中心问题是关于法与道德之间的关系,两种基本立场:实证主义的法的概念(在定义法的概念时,没有道德因素被包括在内,即法与道德是分离的)和非实证主义或自然法的法的概念(在定义法的概念时,道德因素被包括在内,法与道德是相互联结的)。

法实证主义以权威性制定和社会实效两因素定义法,以社会实效为首要定义要素的法的概念的主要代表是法社会学和法现实主义。以权威性制定为首要定义要素的法的概念的主要代表是分析主义法学,如奥斯丁、哈特和凯尔森。

非实证主义或自然法的概念以内容的正确性作为一个必要的定义要素。如是唯一的则代表传统自然法,如将以上三因素同时做为法的概念的代表是超越自然法与其它学法理论。

      法律概念是表述规则与原则的工具,是解决法律问题的重要工具,但是法律概念不能单独适用。

      2.法的定义

      3.马克思主义关于法的本质的基本观点:1 法的本质表现为法的正式性,是由国家制定或认可的并由国家强制力保证实施的正式的官方确定的行为规范。2、法的本质反映为法的阶级性,在阶级对立的社会,法所体现的国家意志实际上是统治阶级的意志。3、法的本质最终体现在法的物质制约性(社会性),法的内容最终是由一定社会物质生活条件决定的。其社会作用主要涉及政治职能和社会职能。法作为一种现象是受客观规律支配的。

       4法的特征

1规范性法是调整人的行为的社会规范;

2国家意志性法是由公共权力机构制定或认可的的具有特定形式的社会规范;

3普遍性法是具有普遍性的社会规范(1、普遍有效性2、普遍平等对待性3、与人类的普遍要法语相一致);

4强制性法是以国家强制力为后盾保证实施的,

5程序性法是有严格的程序规定的规范

6可诉性,是指法律具有被任何人在法律规定的机构中通过争议解决程序加以运用以维护自身权利的可能性。

      5法的作用

      法的作为分为规范作用和社会作用。规范作用是手段,社会作用是目的。

     法的规范作用可分为对本人行为引导作用,对他人行为的评价作用,对一般人行为的教育作用,对当事人行为之间的预测作用,对违法行为人的强制作用。

       法的社会作用涉及社会经济生活、政治生活、思想文化三个领域和政治职能(阶级统治职能)、社会职能(执行社会公共事务的职能)两个职能。

      法的局限性 

1法律是以社会为基础的

2法律受其它社会规范以及社会条件和环境的制约

3法律调整和规制的社会关系的范围和深度是有限的

4法律自身条件的制约。制定法、成文法总是落后于社会实践,具有滞后性。法律的作用是有局限性的,为了有效地管理社会,法律还需要和其他社会规范(道德、政策等“积极配合。

  

第二节 法的价值

  1法的价值的含义  法有哪些人为人所重视、珍视的性状、属性和作用。

      2法的价值的种类

秩序法的根本首要的任务就是确保统治秩序的建立,秩序是法的其他价值的基础。

自由 法律是自由的保障,法典就是人民自由的圣经。自由不可能无限的,自由也应受到法律限制。

正义,又体现为平等、公正等具体形态。

衡量法律善恶的标准除了自由还有正义、平等。从理想的角度来说,一切法律都应是自由的法律。     

      3法的价值冲突及其解决 

价值位阶原则。在不同位阶的法的价值发生冲突时,在先的价值优于在后的价值。

个案平衡原则。处于同一们阶上的法的价值之间发生冲突时,必须综合考虑主体间的特定情形、需求和利益,兼顾双方利益。

比例原则。为保护某种较为优越的法价值须侵及一种法益时,不得逾越此目的所必要的程度,尽可能实现最小损害最少限制。如,紧急避险的有关规定。

 

第三节 法的要素 包括法律概念、法律规则和法律原则

   1 法律规则

       法律规则的含义 采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。

      逻辑结构 三要素说,任何法律规则均由假定条件、行为模式和法律后果三个部分构成。它可省略其中的任何一部分。

法律规则与语言  法律规范具有语言的依赖性。法律语言具有开放性,法律具有确定性,应做到准确、严谨、简明。法律适用并不是适用法律条文自身的语词,而是适用法律条文所表达的意义。它不仅是逻辑推理,而有法律适用者的价值判断。所有的法律规则并不都是以规范语句的形式表达,而是可以用陈述语气或陈述句表达。

      法律规则与法律条文的区别 规则是条文的内容,条文是规则的表现形式,并不是所的条文都直接规定规则,(有的法条规定法律原则)也不是每个条文都完整地表述一个规则或只表述一个规则。(一个规则可以由数个条文来表述;规则分别由不同条文来表述;一个条文表述不同规则;条文只规定规则的某个要素。)法律规则并不都以法条形式表述,有时可以习惯、惯例或法理的形式表述。

      法律规则的分类     授权性规则(规定人们有权做一定行为或不做一定行为的规则)和义务规则(内容上规定人们的法律义务,即有关人们应当作出或不作出某种行为的规则。义务规则又可分为命令性规则,积极义务,规定人们必须或应当作出某种行为的规则和禁止性规则,消极义务,禁止人们作出一定行为的规则。

2007司考题:国家负有保护和改善生活环境和生态环境……属于义务性规则

       确定性规则(内容本已明确肯定)、委任性规则(内容尚未确定,由相应国家机关加以确定的法律规则)、准用性规则(内容没有规定,可以援引或参照其他规定)。

       强行性规则(具有强制性,不允许人们随便更改的法律规则)和任意规则(允许人们自行选择或协商确定为与不为的规则)。

       2.法律原则

       法律原则的含义 为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的价值准则或规范,是法律诉讼、程序和裁决的确认规范。

      种类 公理性原则(法律平等原则、等价有偿原则)和政策性原则(实行计划生育、社会主义市场经济原则) 基本原则和具体原则 实体性原则和程序性原则

    2007司考 国家保护和改善生活环境和生态环境,防治污染和其他公害。这条文既是法律原则,也体现了国家政策。

      法律原则与法律规则的区别 1.内容上,规则是明确具体,它着眼于主体行为及各种条件的共性,削弱或防止法律适用上的自由裁量。原则在关注共性的同时,还关注它们的个别性。2.适用范围上,规则只适用某一类型的行为,原则较为宽广。3.适用方式上,规则以全有全无的方式应用于个案。法律原则可以克服法律规则的僵硬性缺陷,弥补法律漏洞,保证个案正义,使法与社会相协调。法律原则缺少具体性和确定性,不能像法律规则那样具有最大限度的可预测性。

      3.法律规则与法律原则的适用

1)穷尽法律规则,方得适用法律原则。这个条件要求,在有具体的法律规则可供适用时,不得直接适用法律原则。

2除非为了实现个案正义,否则不得舍弃规则而直接适用法律原则。

3没有更强理由,不得径行适用法律原则。主张适用原则的一方负有举证的责任。法律规则是以“全有全无”的方式应用于个案当中的。

4.权利与义务 法律权利,就是国家通过法律规定对法律关系主体可以自主决定作出某种行为的许可和保障手段。

权利与义务分类及相互关系 基本权利义务(宪法规定)和普通权利义务 

绝对权利义务(又称对世权利义务,对应不特定的主体)和相对权利义务 (又称对人权利义务,对应特定的权利人,如现役军人)

个人权利义务、集体权利义务、国家权利义务。

       权利和义务的相互关系1.从结构上看,紧密联系,不可分割。2.从数量上看,总量是相等的。3.从产生和发展上,两者经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。4.价值上,代表不同的法律精神,两者在不同国家的法律地位有主、次之分。等级特权社会,强调义务为本位,权利处于次要地位。民主法治社会,权利是第一位的,义务的设定是为了保障权利的实现。权利和义务针对的主体都是明确而特定的。

  

第四节 法的渊源

  1.法的渊源的概念(法的渊源的含义) 指法的源头、来源、源头。

      2正式的法的渊源是指那些可以从国家制定的规范性法律文件中的明确条文形式中得到的渊源,包括宪法 法律 行政法 行政规章 地方性法规 自治条例和单行条例)与非正式的法的渊源 是指那些具有法律意义的准则和观念,未在正式法律中得到权威体现,如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯)。

       3.当代中国法的正式渊源主要是各种制定法(宪法 法律 行政法 行政规章 地方性法规 自治条例和单行条例)

      4正式的法的渊源的效力原则 1)不同位阶的法的渊源之问的冲突原则:宪法至上原则、法律高于法规原则、法规高于规章原则、行政法规高于地方性法规原则 2 同一位阶的法的渊源之间的冲突原则:全国性法律优先原则、特别法优先原则、后法优先或新法优先原则、实体法优先原则、国际法优先原则、省政府制定的规章高于本区较大市政府制定的规章法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人大常委会裁决。行政法规之间的由国务院裁决。3位阶出现交叉时的法的渊源之间的冲突原则:自治条例和单行条例、经济特区依法变通规定的,在本自治地方适用自治条例、单行条例、经济特区法规。同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时,由制定机关裁决,地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致辞时,由国务院提出意见,适用地方性法规的,应当决定,适用部门规章提请全国人大常委会裁决。规章由国务院裁决。授权制定的法规与法律不一致时,由全国人大常委会裁决。

     5.当代中国法的非正式渊源 (判例 政策 习惯)

 

第五节 法律部门与法律体系

    1.法律部门的含义 也称部门法,是根据一定标准和原则所划定的调整同一类社会关系的法律规范的总称。

      法律部门的划分标准 法律所调整的不同的社会关系和调整方法。

       2.公法、社会法与私法的含义与区别 公法是利用国家权力,宏观调整社会财富分配,调整国家与公民的关系的法律,如行政法、刑法、诉讼法。保护非国家利益和私人利益的独立社会利益的社会法,如社会保障法。私法是关于个人利益的法律。如民法、商法。三者在调整对象、方式、法的本位、价值目标等方面存在不同。

      3.法律体系的含义  也称部门法体系,指一国的全部现行法律规范,按照一定的标准和原则,划分为不同法律部门而形成的内部和谐一致有机联系整体。

      研究法律体系的意义 对于科学地进行立法预测、立法规划,正确地适用法律解决纠纷,全面地进行法律汇编、法典编篡,合理地划分法律学科、设置法学课程等具有重要的意义。

      4.当代中国法律体系(我国主要法律部门) 宪法、行政法、民法、商法、经济法、劳动法与社会保障法、自然资源与环境保护法、刑法、诉讼法。

  

第六节 法的效力

  1.法的效力的含义 法的约束力,指人们应当按照法律规定的行为模式来行为必须服从的一种法律之力。

      2.法的效力的根据 来自于法律、道德、社会。

      3.法的效力范围 对人、对事、空间、时间效力。

      4.法对人的效力(法对人的效力原则)

1属人主义:法律只适用本国公民,不论其身在国内还是国外。2属地主义:适用于该国管辖地区内的所有人,不论是否本国人。3保护主义:维护本国利益作为依据,任何侵害本国利益的人,不论其国籍和所在地域,都要受该国法律的追究。4以属地主义为主,与属人主义、保护主义相结合。我国采用此原则。外国人在中国外对中国国家或公民犯罪,而我国刑法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的,可适用中国刑法,除按犯罪地法不受处罚外。

      5.法的空间效力 法律适用于该国主权范围所及的全部领域,包括领土、领水及其底土和领土和领空,也可适用于本国驻外使馆、在外船舶及飞机。

      6.法的时间效力

法的生效时间  公布之日,或规定具体生效时间,符合一定条件生效

     法终止生效的时间 明示与默示废止新法与旧法发生矛盾时,应当按照“新法优于旧法”、“后法优于前法”。

法的溯及力 法律一般不溯及既往。但是,新法不认为犯罪或处刑较轻的,适用新法,即,从旧兼从轻原则。 

  

第七节 法律关系

  1法律关系的概念与种类(法律关系的含义 在法律规范调整社会关系的过程中形成的人们之间的权利和义务关系。

       法律关系的特征:

1)根据法律规范建立的一种社会关系,具有合法性。

2体现意志性的特种社会关系(如契约关系)。

3是特定法律关系主体之间的权利和义务关系。

       法律关系的种类 

(1) 调整性法律关系(基于人们合法行为产生 ),保护性法律关系(由于违法行为产生的)其特征是一方主体(国家)适用法律制裁,另一方必须接受这种制裁,如刑事法律关系。

(2)纵向(隶属)的法律关系和横向(平权)的法律关系。

(3)单向(单务)法律关系和双向(双边)法律关系和多向(多边)法律关系

(4)第一性法律关系(主法律关系)和第二性法律关系(从法律关系)

       2.法律关系主体

       法律关系主体,是指法律关系的参加者,即在法律关系中享有一定权利者和承担一定义务者。

       种类 公民(含境内外国公民和无国籍人) 机构和组织(法人)国家

      权利能力和行为能力  权利能力指能够参与一定的法律关系,依法享有一定权利和承担一定义务的法律资格。它可分为一般权利能力(所有公民均具有,民事权利能力)和特殊的权利能力(政治和劳动权利能力)。

行为能力指法律关系主体能够通过自己的行为实际取得权利和履行义务的能力。标准是能否认识和控制自己的行为,可分为权利、义务、责任行为能力。完全、限制(10周岁以上未成年人,不能完全辨认自己行为能力的公民,刑法中是指已满14周岁不满16周岁的公民)、无行为人(不满10周岁的未成年人,完全的精神病人)。

       3.法律关系的内容(法律关系主体的权利与义务)

       4.法律关系客体  是指法律关系主体之间权利和义务所指向的对象。是一定利益的法律形式,所有客体均包含着某种利益。无客体就无法律关系,多向(多边)法律关系客体,可以有主次之分。在确定客体标准时,存在法的价值评价。

     法律关系客体种类 

1 物(法律认可,人类认识和控制,具有经济价值,具有独立性。)

不得进入国内商品流通领域,成为私人法律关系客体。人类公共之物或国家专有物,海洋、空气文物军事设施、武器危害人类之物 ,毒品、假药、淫秽书。        

2人身,活人的身体,不得视为物,权利人对自己的人身不得进行违法或有伤风化的活动,不得滥用人身或自践人身和人格。例如卖淫、自杀、自残行为属于违法或法不提倡。

3 精神产品 记载并加以流传的思维成果。 

4行为结果

      5.法律关系的产生、变更与消灭  最主要的条件,法律规范和法律事实

      法律事实 法律规范所规定的,能引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象。它分为法律事件和法律行为。

      1法律事件 是法律规范规定的、不以当事人的意志为转移而引起法律关系形成、变更或消灭的客观事实。社会事件和自然事件

      2法律行为

       两个法律事实构成的一个相关整体,称为事实构成

  

第八节 法律责任

1.法律责任的概念 是指行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的结果。违法行为并非是承担法律责任的唯一根源,还包括违约行为、法律规定。

法律责任构成要件包括责任主体、违法行为或违约行为、损害结果、因果关系、主观过错五个方面。

       法律责任的特点 承担法律责任的最终依据是法律(责任法定原则),法律责任具有国家强制性。

    法律责任可分为刑事、民事、行政、违宪和国家赔偿责任。

       法律责任与权力、权利、义务的关系  责任的认定、归结与实现离不开国家司法、执法机关的权力,责任规定了行使权力的界限以及越权的后果。         责任规范主体行使权利的界限,防止权利行使不当或滥用权利。责任又可以救济权利,强制履行义务或追加新义务。保障权利和义务的顺利实现。

2法律责任的竞合    由于某种法律事实的出现,导致两种或两种以上的法律责任产生,而这些责任之间相互冲突的现象。是法律实践的一种客观存在,各国的法律规定也有所不同。     同一法律主体实施一个行为构成两个或两个以上的法律责任,并相互冲突。实质上是指两个不同的法律规范可以同时适用于同一案件,它往往是在法律事实的认定过程中发现的,法律解释是解决法律责任竞合后种途径或方法。

责任竞合,一般应按重者处之。如果轻的已被追究,再追究重的可以折抵。在发生违约和侵权责任竞合时,允许受害人选择其中一种责任提起诉讼。

      3 归责与免责

       法律责任的归责原则   由特定国家机关或国家授权的机关依法对行为人的法律责任进行判断和确认。

       合法:责任法定原则,法律责任作为一种否定的法律后果应当由法律规范预先规定。

       公正:公正原则,对任何违法、违约行为都应依法追究相应责任;责任与违法或损害相均衡,责罚相当合理地区别对待,依法律程序追究法律责任公民法律面前一律平等。

        有效:效益原则,追究责任时进行成本收益分析,讲求效益。

        合理:合理性原则,设定、归结责任考虑当事人的心智与情感因素。

       法律责任的免责条件 时效、不诉及协议、自首、立功、因履行不能免责。

法律格言“紧急时无法律”涵义是,人们在紧急状态下采取紧急避险行为可以不受法律处罚。

“法律不强人所难”其涵义为,人对不能预见的事项,不承担过错责任。法律不可能根据知不知晓来规定义务。

       4.法律制裁(法律制裁的含义) 由特定的国家机关对违法者依其法律责任而实施的强制性惩罚措施。

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